




| A Eficácia Horizontal dos Direitos Sociais |
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A EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS SOCIAIS
3. DIREITOS FUNDAMENTAIS E RELAÇÕES PRIVADAS Ora, tal argumentação por si só não se sustenta, vez que a intenção inicial de os direitos fundamentais servirem de anteparo às atividades estatais, se deve somente ao fato de que era o Estado, naquela época, quem mais ameaçava os indivíduos e seus direitos existenciais mínimos. Com o desenvolvimento das sociedades e o fortalecimento do Estado de Direito, surgiram novos entes aptos a afrontar os direitos primários das pessoas, se fazendo necessário a ampliação do sujeito passivo desses direitos fundamentais, haja vista a perda de exclusividade do Estado. Assevere-se que a questão da eficácia horizontal dos direitos fundamentais deve ser analisada não só nos casos de visível desigualdade entre as pessoas privadas, mas também em hipótese de igualdade substancial. De outra banda, é certo que em virtude da autonomia privada que revestem os particulares, a incidência dos direitos fundamentais em suas relações não poderá se dar de maneira exatamente idêntica a que ocorre quando se tem o Estado em um dos pólos da relação, devendo no caso de relações entre particulares procurar-se o equilíbrio entre os direitos fundamentais e a autonomia privada. 3.1. Teoria da Inaplicabilidade dos Direitos Fundamentais às Relações Privadas Ora, advogar a inaplicabilidade dos direitos fundamentais às relações entre pessoas de direito privado, por conta da origem histórica desses direitos, não parece ser alegativa plausível, vez que, como já dito, apontava-se somente o Estado porque esse era o potencial ofensor dos direitos e liberdades individuais dos cidadãos. Atualmente não só o Estado – repise-se – como também outras pessoas (físicas e jurídicas) podem representar ameaça aos direitos fundamentais, razão por que estas também devem ser obrigadas a respeitá-los. Ainda que se trate de uma relação de igualdade substancial e fática, devem ser ambas as partes obrigadas a respeitar os direitos fundamentais, uma vez que essas garantias tem o fito de resguardar aqueles direitos considerados imprescindíveis à dignidade e ao desenvolvimento adequado do ser humano. O que pode e deve ser feito é uma ponderação entre o princípio da autonomia privada e os valores acobertados como direitos fundamentais, ponderação essa a ser realizada no caso concreto. De tal modo, as razões aduzidas pelos defensores da teoria da inaplicabilidade dos direitos fundamentais às relações privadas, são contornáveis com o sopesamento dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade realizado em cada caso trazido à apreciação do Poder Judiciário. 3.2. Teoria da Aplicabilidade Indireta ou Mediata Pode-se afirmar que se trata de teoria intermediária entre a que nega peremptoriamente a incidência dos direitos fundamentais às relações privadas e à que defende sua incidência plena e incondicionada. Os adeptos e estudiosos dessa teoria procuram rechaçar a inaplicabilidade dos direitos fundamentais às relações horizontais, a partir do reconhecimento de que as normas positivadas no texto constitucional projetam seus efeitos sobre todo o ordenamento jurídico, porém se recusam a possibilitar que o indivíduo possa invocar diretamente a Constituição Federal, o que só seria validado em caso de omissão legislativa ou de inconstitucionalidade de norma infraconstitucional. Essa teoria é mais cautelosa quanto aos poderes conferidos aos juízes e quanto à preservação da autonomia da vontade, advogando a utilização, no caso concreto, da solução dada pelo ordenamento jurídico infraconstitucional e somente quando essa solução for incompatível com o texto constitucional, ou quando inexistir, é que poderá servir o texto da Carta Magna como fundamento jurídico único. 3.3. Teoria da Aplicabilidade Direta ou Imediata Na teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais às relações privadas, também existe a relevante preocupação de se resguardar a autonomia individual, haja vista que a aplicação dos preceitos fundamentais de forma irrestrita pode acabar resultando em efeito oposto ao desejado. Entretanto, essa eventual limitação da autonomia privada pode ser contornada com o sopesamento de princípios, a ser realizado pelo julgador na solução do caso concreto. 4. DIREITOS SOCIAIS COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS Deste modo, o art. 6º da Constituição da República Federativa do Brasil é expresso ao afirmar que são direitos sociais a educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, dentre outros citados. Não obstante a clara delimitação do art. 6º, alguns direitos não previstos expressamente no supracitado dispositivo constitucional, como os direitos dos idosos, adolescentes, verbi gratia, também podem ser considerados espécies de direitos sociais. Apesar da topologia da Constituição Brasileira de 1988 não facilitar o entendimento de que os direitos sociais são direitos fundamentais, tal conclusão se impõe quando se vislumbra a estreita ligação aos direitos humanos e a dignidade da pessoa humana, valores albergados em nossa Carta Maior e consagrados doutrinária e jurisprudencialmente. Os direitos sociais, indubitavelmente, também são direitos do homem; a diferença para os denominados direitos de 1ª dimensão é que estes não visam à proteção do homem-indivíduo, mas à proteção do homem enquanto ser coletivo, membro de uma determinada classe ou, abusando da redundância, do “homem social”. Neste diapasão, José Afonso da Silva bem assevera que os direitos sociais são “prestações positivas estatais, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais”. A Constituição de Weimar tem importância histórica incalculável para o constitucionalismo moderno; à época, entretanto, assim como a Constituição Mexicana, vários entraves foram colocados para sua efetividade, sendo de se ressaltar o caráter programático das normas de direito social, sendo entendidos, à época, pelos tribunais como meros programas e objetivos políticos, praticamente destituídos de juridicidade. As normas de direito social ainda têm caráter de normas programáticas, especialmente relevadas pela idéia de Constituição dirigente. Assim, o direito à educação, saúde, trabalho, moradia, etc, propõem um fim ao Estado, que se legitima constantemente mediante a realização de tais finalidades. Poderíamos mesmo chegar a afirmar, com Canotilho, que a justiça social se erige em fator da legitimação constitucional. Assevere-se, ainda, que no plano do direito internacional, o Brasil foi signatário de alguns tratados que reconhecem os direitos sociais como direitos humanos fundamentais, a exemplo da Declaração Universal de Direitos Humanos (1948), Protocolo de São Salvador (1988) adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969) e o Pacto de São José da Costa Rica, no qual o Brasil acolheu expressamente o princípio do não retrocesso social, entendido este como a impossibilidade de redução dos direitos sociais amparados na Constituição, garantindo ao cidadão o acúmulo de patrimônio jurídico. No entanto, urge que se diga que toda a celeuma acerca do que são direitos fundamentais ocorre em virtude da conseqüência jurídica que advém deste reconhecimento pelo Estado, significando conferir a estes direitos a couraça constitucional de cláusula pétrea, garantindo sua imutabilidade e permanência no texto constitucional. O certo é que os direitos sociais são ordinariamente classificados como normas constitucionais programáticas, condicionada sua efetivação à reserva do possível. Nesses casos, com maior razão, deverá ser utilizada a técnica da ponderação, através do princípio da proporcionalidade, analisando-se todas as situações fáticas, sociais e econômicas no caso concreto, decidindo se prevalecerá a solidariedade ou a autonomia privada. A vinculação imediata dos particulares aos direitos sociais é importante ferramenta para a legitimação da Constituição, no sentido da concretização dos direitos fundamentais esculpidos em seu bojo. Embora não se almeje uma socialização do direito privado, ou uma repartição de custos entre Estado e sociedade, é inegável que esta tem papel importante para legitimar a constituição, sob pena de nos depararmos com crises constitucionais infindáveis e angustiantes, especialmente em países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento como o Brasil. 1 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 285. 5. A PROBLEMÁTICA DOS EFEITOS HORIZONTAIS DOS DIREITOS SOCIAIS E O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL BRASILEIRO No entanto, um ponto marcante da teoria desenvolvida na Alemanha e pela esmagadora maioria dos estudiosos do tema, é restringir o problema da eficácia horizontal tão somente ao âmbito dos clássicos direitos de defesa, ou direitos fundamentais de 1ª. dimensão: vida, dignidade da pessoa humana, liberdade, etc. Padece de crítica a restrição do tema, mormente quando se pode fielmente asseverar que o ponto nodal do constitucionalismo moderno não é mais exclusivamente os direitos de defesa. E tal fato se verifica, segundo Paulo Bonavides , porque o Estado deixou de ser o principal violador dos direitos do homem para ser seu principal fiador, o precípuo garantidor destes direitos, afirmando que é no seio das relações sociais onde acontecem as maiores lesões aos direitos do cidadão. Por sua vez, os direitos de prestação – nos quais estão inseridos os direitos sociais,– encontram-se arraigados nas constituições modernas, especialmente nas constituições programáticas, constituindo, não raro, os pilares mestres do Estado. São normas, em sua grande maioria, de baixa densidade normativa, efetivadas através de políticas públicas, medidas legislativas e interpretações judiciais de forma a conferir-lhes aplicabilidade ao caso concreto. Desse modo, caberia exclusivamente ao Poder estatal a concretização dos referidos direitos sociais. Tal assertiva, porém, não se mostra verdadeira, quando se compreende que não é tarefa exclusiva do Estado a aplicação e a legitimação da Constituição. O povo - a sociedade constituída - como principal destinatário das normas constitucionais e, enquanto titulares dos direitos fundamentais, assume papel de destaque na defesa e concretização desses direitos. Ressalte-se, por oportuno, que o texto constitucional brasileiro conferiu por diversas vezes a possibilidade de o particular encontrar-se vinculado a direitos sociais (art. 194, 205, 227, v.g.), propiciando a defesa destes inclusive em relações particulares. Tais opções são medidas legislativas que, ponderando os princípios da solidariedade e da autonomia privada, optou pela superioridade daquela em relação a esta. É inegável que os direitos sociais (direitos prestacionais) trazem mais custos que os direitos de defesa, ou seja, aqueles demandam um aporte financeiro mais vultoso do que estes. Tal característica, a nosso ver, não inviabiliza a aplicabilidade da eficácia horizontal desses direitos às relações privadas. Entretanto, impende mais uma vez ressaltar que, no que pertine aos direitos sociais, há que ser usado o método da ponderação, utilizando-se o princípio da proporcionalidade, analisando todos as nuances da problemática em questão, ao fim da qual se decidirá sobre a prevalência da solidariedade ou da autonomia privada no caso concreto. Nossos Tribunais, em alguns julgados, vêm observando a utilização da tese da eficácia horizontal direta dos direitos sociais. É bem verdade que tais decisões não obrigam o particular, de forma incondicionada, à prestação dos direitos sociais, garantindo a estes, inclusive, o ressarcimento de eventuais prejuízos pelo Poder Público. Ilustrativo desse entendimento jurisprudencial, é a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, referida por Daniel Sarmento, que ora se transcreve: 3 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. 6. CONCLUSÃO Do exposto, conclui-se que hodiernamente o Estado não é mais visto como o principal agente lesionador dos direitos fundamentais do cidadão, como se entendia após o término da Revolução Francesa. Com a evolução do capitalismo e, posteriormente, com o fenômeno da globalização, nota-se que alguns grupos econômicos alcançam poderes similares, ou até superiores, ao do Estado e lesionam com mais intensidade do que este, os direitos individuais. Ao se aperceberem desta realidade, alguns juristas desenvolveram estudos que culminaram na tese da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, vinculando os particulares à observância dos referidos direitos nas relações privadas. Essa teoria foi subdividida em duas, a saber: teoria da eficácia horizontal direta e teoria da eficácia horizontal indireta. Urge consignar que a segunda dessas teorias foi a mais aceita pela doutrina e jurisprudência estrangeira e brasileira, preocupada em preservar o princípio da autonomia da vontade nas relações entre particulares. Embora não seja uma idéia nova ou alheia à dogmática constitucional, haja vista encontrar-se positivada em algumas passagens da Carta Magna, a tese da eficácia horizontal, especialmente da eficácia horizontal direta, ainda é vista com ressalvas por parte de nossos juristas, temendo as consequências econômicas que podem advir da utilização de tal teoria. A despeito disso, no que pertine aos direitos sociais, entendemos que devem ser criados mecanismos que possibilitem uma maior efetivação, objetivando especialmente reduzir as desigualdades sociais, um dos fins propugnados pelo Estado Brasileiro. Desta forma, impende concluir que – em alguns casos, e utilizando-se do princípio da proporcionalidade – é plenamente possível e necessária a utilização da tese da eficácia horizontal direta (ou imediata) dos direitos sociais nas relações particulares, obrigando estes a concretizarem alguns direitos sociais, mormente aqueles imprescindíveis a observância do princípio da dignidade da pessoa humana. 7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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